26/05/2024

La realidad no existe. El no cierre de TELEGRAM
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La realidad no existe es el último libro que estoy leyendo. El autor se llama Jaime Rodríguez de Santiago y es uno de los descubrimientos de los que estoy agradecido al artista antes llamado Twitter (si no entiendes la referencia es que tienes la suerte de la juventud).

En uno de sus primeros capítulos, hace referencia a la Ley Weber-Fechner que establece la relación cuantitativa entre la magnitud de un estímulo físico y cómo es percibido. Establece que «el menor cambio discernible en la magnitud de un estímulo es proporcional a la magnitud del estímulo»- Es decir, la percepción de un cambio de estímulo depende del punto de partida.

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Jaime, en su libro, expone esta ley con un ejemplo. Si uno pone tres cubos de agua: uno muy caliente, otro con agua temperatura ambiente y otro muy fría; si metemos la mano en el cubo de agua caliente y luego en el de temperatura ambiente notaremos éste como agua fría. Pero si primero metemos la mano en el cubo con agua muy fría y luego en el cubo con temperatura ambiente, notaremos el agua caliente. Todo depende del punto de referencia desde el que partimos.

Como gallego que soy, mis amigos me dicen que a veces no saben si subo o si bajo. Típica broma, pero muy real en ese carácter tan nuestro. Por este motivo me hizo tanta gracia esa parte del libro. Si hacemos un ejercicio de reduccionismo podemos llegar a la conclusión de que todo depende. El concepto más gallego de los gallegos: «depende».

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Esta columna siempre está escrita sobre los veinticuatro de cada mes. Cada mes, intento buscar novedades jurídicas, cosas curiosas, noticias jurídicas que merecen ser explicadas de modo sencillo -o al menos eso intento-. Sin embargo, este mes, buscando argumentos para explicar la ley de amnistía es que no los encuentro. Sólo encuentro noticias de escándalos, de todos los gustos y colores, mientras espero a que nos lleguen los impuestos trimestrales, retenciones, IGIC, luego el IRPF, Impuesto de Sociedades, más retenciones, más IGIC, así en bucle; mientras leo a diario -cada día menos- insultos de unos a otros, a terceros, a familiares. Mascarillas azules, mascarillas rojas.

En medio de esta vorágine, apenas uno o dos días, ha tenido importancia una cuestión de vital importancia para la ciudadanía, pero también para la progresión económica y seguridad jurídica de este país: la no formulación de los presupuestos generales del estado.

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Para empezar, se complicó la contratación de obra pública, inversiones, etc. En el caso de Canarias, ya una diputada expuso que habían incumplido los acuerdos de investidura de la agenda canaria lo que implica que no habrá presupuestos para inversión, al menos de momento. Para los autónomos con menos ingresos se quedan, de momento, sin una mayor reducción en el IRPF, anunciada en su día a bombo y platillo. Sin ayudas, sin aumento de becas, etc.

Desde el sector del derecho, estamos viendo como los constantes cambios nos sitúa a veces en el cubo de agua caliente y otras veces en el cubo de agua fría. Lamentablemente nunca en el cubo de agua templada.

Esto ha pasado con el (no) cierre de Telegram. Desde un punto de vista profesional ha sido una situación mucho más compleja de los que pueda parecer. Seguro que lo han leído por algún lado.

El relato de los hechos viene siendo el siguiente:

Unas empresas, denuncian en vía penal, un asunto relativo a un delito contra la propiedad intelectual que, supuestamente, cometen determinados usuarios del software.

En el auto de prórroga de instrucción (las instrucciones tienen una duración máxima que pueden prorrogar justificando los motivos de no haber cerrado la investigación en plazo. Lo más normal y habitual del mundo), el juez Pedraz acuerda dirigir mandamiento a operadores de telecomunicaciones para que cierre temporalmente Telegram, como medida cautelar.

Problemas: ¿Qué es Telegram?¿Afecta a la libertad de expresión Telegram? ¿Es proporcional la medida de cierre de Telegram cuando solo unos pocos la utilizan para cometer delitos?

El juez motiva, sucintamente, el auto al justificar la medida como proporcional e idónea para poner fin a la infracción denunciada (por detrás tenemos que explicar que el juez debe tener indicios racionales de prueba y apariencia de buen derecho de que lo denunciado por las empresas es cierto).

¿Si un grupo de personas usan atocha para el narcotráfico a través de trenes, sería razonable cerrar Renfe? ¿Si Google tiene cientos de páginas donde se publican enlaces a webs con contenido constitutivo de delito habría que cerrar Google?

Más allá de esto. El auto razona que solicitó a Telegram información pero debe ser que está ubicada en las Islas Vírgenes y éstas no colaboran que ante esta falta de colaboración no le deja otra salida que ordenar el bloqueo a través de mandato a varios operadores digitales y de acceso a internet para suspendan los recursos a Telegram.

¿Qué problema surge y por qué motivo dos días después el juez da marcha atrás y suspende este mandato de bloqueo a las operadoras?

En primer lugar, el auto remite al art 13.2 LECRIM que está previsto para primeras diligencias y el estado de los autos es que casi llevan un año abiertos por lo que no son primeras diligencias.

Por otro lado, todos nos preguntamos ¿Quién paga a Telegram los gastos del cierre de una medida cautelar? Alguien debe prestar una caución porque si la medida cautelar se levanta en el futuro alguien debe pagar la fiesta. Sobre todo, por último, porque Telegram no es parte en el proceso.

Imagínense ustedes, sus empresas, sus negocios, llega un día y le cierra todos los accesos a la empresa por una medida cautelar en la que no son parte, ustedes no están denunciados y no se pueden defender ni recurrir una resolución judicial que les suspende de actividad su negocio. Pues esto es lo que sucedió

Ante esto, se montó un lío gordo. Mediático. Los grupos de Telegram pasándose a Signal, buscando VPN, proxys; alguna solución hay porque poner puertas al campo es ilógico. Pero interprétenlo como una fuga de usuarios/clientes perfectamente trazables y con una cálculo de cuánto dinero pierde telegram al día con esta medida.

Pero he aquí que el 25-4-2024 el juez Pedraz vuelve a dictar un auto, reiterando su buen hacer en el fundamento primero y sorprendiendo a la grada en el fundamento segundo: «a raíz de la publicación en medios de todo tipo del acuerdo de suspensión, se constata un hecho notorio que este instructor no puede ignorar: la posible afectación de múltiples usuarios ante una eventual suspensión y con ello si la medida resulta o no proporcional» y continúa: «No se trata de libertad de expresión o información, sino si la medida es o no proporcional. Y lo que se constata, por lo dicho y después de dictar el auto, es que la medida sería excesiva y no proporcional. A ello se une que incluso la medida no pudiera ser idónea por cuanto los usuarios podrían utilizar una red VPN o un proxy para poder acceder a Telegram y seguir consumiendo o publicando tales contenidos, como señala la Comisaria General de Información. Procede dejar sin efecto la suspensión acordada.»

La expresión hecho notorio está en negrita porque así lo redacta el propio auto.

¿Por qué llama la atención este nuevo auto? Primero porque aplica el sentido común y rectifica (una situación no muy normal). Segundo, por rectificar una resolución que es invariable ya que un juez no puede modificar salvo por causas tasadas. Aquí entraríamos a discutir si se modifica el auto o la medida que toma el auto (entiendo que es ésta última). Tercero porque entramos en un terreno muy pantanoso sobre el cierre de empresas sin ser parte en el procedimiento y porque los usuarios tienen medios técnicos para sortear estos cierres dentro de un ámbito territorial específico.

Decía Julio Iglesias una vez: lo importante es tener salud y un buen derecho administrativo. Debía haber añadido: lo importante es tener salud, derecho adminsitrativo y seguridad jurídica.

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